Si vous avez besoin de résilier votre bail de manière anticipée, plusieurs options s'offrent à vous: la sous-location, le transfert du bail (cession), ou la sortie anticipée/résiliation anticipée de votre bail.
Quel est le scénario le plus avantageux pour vous?
Vous devez quitter le lieu (vos bureaux) et ne voulez pas être confronté à l'obligation de payer un double loyer / loyer de locaux commerciaux que vous n'utilisez plus. La meilleure option pour vous dépendra de vos priorités.
Voulez-vous céder votre bail en cours le plus rapidement possible?
Voulez-vous réaliser des économies?
Souhaitez-vous minimiser vos risques?
Tous ces objectifs peuvent parfois être atteints simultanément, mais il est fondamental d'identifier clairement vos options.
Il arrive que le bail du locataire offre la possibilité de résilier ce bail par le biais d'une clause autorisant la « sortie anticipée », soit avant la fin du bail.
De telles clauses de contrat, négociées et figurant dans le bail dûment signé, définissent les possibilités de sortie anticipée pour le locataire.
Ainsi, par exemple, un bail d'une durée de 10 ans peut prévoir les sorties anticipées du bail après les années 5 et 7. Ces options ne sont cependant pas automatiques et le locataire, lors de la négociation de son bail commercial, doit demander au propriétaire-bailleur qu'elles fassent partie intégrante du bail.
Les sorties anticipées peuvent, mais ne sont pas obligatoirement soumises à des pénalités.
Dans l'hypothèse où les termes du bail que vous aviez négociés ne vous offrent pas la possibilité d'une sortie anticipée, vous pouvez néanmoins en faire la demande au bailleur.
Il arrive que le bailleur accorde une telle sortie anticipée moyennant le paiement d'une pénalité.
Restitution anticipée
Le droit du bail prévoit que si le bail ne fait pas état d'une clause permettant la sortie anticipée, le locataire peut libérer ses locaux avant le terme du bail et restituer lesdits locaux, ceci uniquement s'il présente une partie prête à reprendre le bail aux mêmes conditions. Cela peut être plus ou moins aisé et dépendre de la période à laquelle le bail a été conclu. A savoir, les loyers du marché étaient-ils avantageux pour le locataire par rapport au marché actuel?
La restitution anticipée des locaux constitue un mode de fin prématurée du contrat sans résiliation du bail.
Dans ce cadre, le locataire n'est libéré de ses obligations que:
- s'il manifeste son intention de restituer les locaux avant terme, et
- s'il présente au bailleur un candidat acceptable en tous points par le bailleur.
Dans ce cas, le candidat présenté doit être prêt à reprendre le bail aux conditions en vigueur mais, contrairement à la situation d'un transfert de bail, le locataire sortant n'a pas d'intérêt particulier à ce que son successeur soit accepté par le bailleur, qui demeure libre d'accepter ou non le candidat proposé.
Il est dans l'intérêt du locataire de restituer les locaux de manière anticipée plutôt que de transférer le bail, car il n'a pas à obtenir le consentement écrit du bailleur.
Si le candidat est accepté par le bailleur, le nouveau locataire reprend le bail, c'est-à-dire qu'il se substitue au locataire sortant dans la relation contractuelle et le locataire sortant est libéré de ses obligations dès l'entrée du candidat au bail.
S'il est dans l'intention du bailleur d'imposer au candidat de nouvelles conditions contractuelles (majoration de loyer par exemple), il doit conclure un nouveau bail.
Il peut le faire de deux façons: par le biais de la sous-location ou d'un transfert de bail.
Sous-location comme alternative
Une sous-location est un contrat de location distinct entre le locataire principal et un nouveau locataire (sous-locataire). Le sous-locataire paie le loyer au locataire (vous) et vous continuez à payer le loyer à votre bailleur, comme précédemment.
Le locataire a le droit de sous-louer la totalité ou une partie de ses locaux, mais il restera responsable de tous les droits et obligations résultant du bail pendant la durée de la sous-location.
Le locataire peut sous-louer tout ou partie du bien avec le consentement du bailleur (art. 262 du Code des Obligations suisse). La sous-location ne peut être interdite par le bailleur.
Le bailleur ne peut refuser son consentement que si:
Le locataire refuse de l'informer des termes du sous-bail,
Les conditions du contrat de sous-location sont abusives par rapport à celles du contrat de location principal,
La sous-location présente des inconvénients majeurs pour le bailleur.
En pratique, cela peut englober les situations suivantes:
Le locataire fait un profit déraisonnable grâce à la sous-location,
Le sous-locataire est un concurrent du bailleur ou d'autres locataires de l'immeuble,
Le sous-locataire est une personne d'une moralité douteuse,
La sous-location est en réalité un transfert de bail occulte (le locataire quitte les lieux et n'a pas l'intention de revenir),
Le sous-locataire ne présente pas les garanties financières nécessaires ou a l'intention de pratiquer une activité qui nuirait au bailleur,
L'activité projetée par le sous-locataire est particulièrement bruyante, nécessite la transformation structurelle des locaux, nécessite une licence que le sous-locataire ne possède pas, etc.
Le locataire doit communiquer au bailleur toutes les conditions de la sous-location, c'est-à-dire:
- Les coordonnées du sous-locataire,
- Le montant des loyers, charges et frais accessoires convenus dans le contrat le sous- location,
- L'objet de la sous-location,
- L'utilisation des locaux,
- La durée de la sous-location.
Idéalement, le locataire soumet un projet de contrat de sous-location au bailleur. Attention: même si le bailleur donne son accord, il ne reconnaît pas pour autant le sous-locataire, car aucun contrat ne les lie. En d'autres termes, le sous-locataire est toléré par le bailleur et, vis-à-vis de ce dernier, c'est le locataire qui assume tous les risques liés à la location (déprédations et paiement du loyer notamment).
S'il sous-loue les locaux sans le consentement préalable du bailleur, il s'expose à la résiliation du bail.
Le locataire demeure responsable envers le bailleur de tout dommage causé par le sous-locataire, y compris du versement d'une indemnité d'occupation illégale si le sous-locataire ne libère pas les lieux au terme du bail principal. Aucune prolongation de la sous-location n'est possible au-delà de l'expiration du bail principal.
Le locataire peut également prévoir dans le bail la sous-location aux sociétés-sœurs ou sociétés du même groupe, avec le consentement tacite du bailleur.
S'il n'existe pas un « juste motif » permettant au bailleur de faire opposition à une sous-location, le locataire « sortant » peut effectivement imposer « son reprenant » au bail.
En matière commerciale, la sous-location peut être très intéressante pour le locataire. La sous-location est un moyen adéquat permettant de résoudre tout problème et éviter que le bailleur, en choisissant une autre personne, empêche le locataire sortant de récupérer une partie des investissements faits. Cette sous-location « en lieu et place de transfert de bail » retarde aussi le moment de la remise en état des lieux, ce qui peut être utile pour amortir les travaux sur une durée suffisante.
Transfert du bail / Cession du bail comme alternative
Un transfert de bail est également appelé reprise de bail ou cession de bail. C'est au moment où vous (locataire cédant) trouvez un nouveau locataire (repreneur) que sera signé un accord en vertu duquel la cession du bail en cours prendra effet. En d'autres termes, le repreneur reprendra votre bail. Le nouveau locataire entre en relation directe avec le bailleur (et non pas via le locataire, comme dans la sous-location). Dès lors, le loyer pour les mois restants de votre bail sera payé directement par le repreneur au bailleur.
Le transfert de bail commercial est un contrat tripartite par lequel un nouveau locataire (bénéficiaire du transfert) reprend le contrat de location en cours avec tous les droits et obligations d'un locataire sortant (le transférant), ceci avec l'accord du propriétaire.
L'obligation du propriétaire de transférer le contrat au nouveau locataire (bénéficiaire du contrat) n'est effective que si le propriétaire l'a accepté par écrit.
Le locataire actuel doit présenter au bailleur une demande de transfert et le bailleur doit accepter ce transfert par écrit. La demande doit être faite à l'avance, car le délai de réponse est de 30 à 60 jours. Le mieux est que le locataire soumette au bailleur le dossier complet de la personne intéressée à reprendre le bail.
Le bailleur a le droit de demander au transférant de lui fournir toutes les informations lui permettant de prendre une décision éclairée sur le transfert, telles que: les données relatives à la solvabilité du bénéficiaire (extrait du registre des faillites, bilans et bénéfices, comptes de pertes, etc.), des informations concernant ses capacités professionnelles (par exemple l'autorisation d'exercer l'activité commerciale exercée actuellement dans les locaux), etc.
Le bailleur ne peut refuser son consentement que pour des raisons valables telles que l'insolvabilité du bénéficiaire ou si le transférant refuse de fournir les informations concernant les conditions commerciales convenues. Si le bailleur donne son consentement écrit, le bénéficiaire du transfert prend la place de l'ancien locataire, qui restera toutefois solidairement responsable des obligations liées au bail, ceci jusqu'à la fin du contrat, mais pour une durée maximale de 2 ans. Cela étant, les parties peuvent toutefois prévoir de libérer le locataire sortant dès le transfert du bail.
Dans le cas où le transfert de bail est effectué malgré son refus motivé, le bailleur peut résilier le bail par anticipation, après avoir mis en demeure sans succès le locataire transférant. Le locataire s'expose également à devoir payer des dommages et intérêts.
Le transfert de bail peut être la solution idéale pour une entreprise qui ne souhaite s'engager que pour une courte période. Si le bail du locataire principal n'expire que dans les 2 ou 3 ans, le bénéficiaire du transfert, en acceptant les obligations liées au bail existant, bénéficie également de tous ses avantages. De plus, si le locataire principal avait négocié son bail de façon astucieuse lui offrant des conditions extrêmement favorables, la reprise du bail existant représente le compromis parfait.
Quelle est la meilleure option pour vous?
L'option à privilégier dépend de ce qui importe le plus pour vous: le gain de temps, l'aspect finacier ou la réduction des risques.
Si vous prenez une décision en fonction du temps:
L'option qui vous permettra la sortie du bail la plus rapide est la sortie anticipée du bail. Si le bailleur vous laisse toute liberté de le faire, cela peut être immédiatement. La seconde option en termes de gain de temps est une sous-location. Elle est généralement approuvée plus rapidement et plus facilement que la cession/transfert de bail.
L'option la plus lente est celle du transfert de bail. A cet effet, vous devrez fournir un dossier complet contenant toutes les informations nécessaires concernant votre cessionnaire / repreneur proposé et travailler en étroite collaboration avec lui et votre bailleur en vue de la conclusion de la transaction.
Si vous prenez une décision en fonction du risque:
L'option qui comporte le moins de risques est une rupture de bail, car le contrat de location sera annulé et votre responsabilité cessera. En cession, vous transférez vos droits et obligations au nouveau locataire, mais resterez solidairement responsable envers le bailleur durant toute la durée du bail, ceci étant toutefois limité à 2 ans maximum. En sous-location, vous êtes responsable des actes de votre sous-locataire, étant donné que vous avez signé le bail initial et avez une relation contractuelle directe avec le propriétaire.
Si vous prenez une décision en fonction de l'apect financier/ votre budget:
L'option la moins onéreuse est généralement le transfert de bail, car elle concerne l'intégralité de votre bail initial et l'ensemble des locaux commerciaux. Le nouveau locataire prend simplement votre place.
Le coût de la sous-location peut être similaire si vous sous-louez tout le bureau, mais cela peut engendrer des frais dès l'instant où l'espace doit être subdivisé pour une sous-location partielle de l'espace.
L'option la plus coûteuse est la sortie anticipée, car elle est généralement accordée moyennant paiement d'une pénalité.
Lorsque vous aurez trouvé le locataire remplissant tous les critères de sélection, travaillez avec lui ainsi qu'avec votre propriétaire. Vous verrez alors laquelle de ces trois options remportera votre adhésion.